山西太原律师┃全国法官培训教材016:建设工程合同纠纷基本概念与理解

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全国法官培训教材016——建设工程合同纠纷基本概念与理解

一、建设工程合同

《民法典》第788条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”依据该条规定可知，建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

1、建设工程合同的主体

建设工程合同的主体分别是发包人和承包人。发包人，一般是指建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称为“业主”。但在一些特殊的建设工程合同如国家重大项目的建设工程合同中，发包人往往是专门成立的项目法人，而非建设单位。建设工程实行总承包的，总承包单位经发包人同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的，工程总承包单位即为分包工程的发包人。建设工程的承包人，即实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位、勘察承包单位、设计承包单位、施工承包单位和承包分包工程的单位。

《建筑法》中没有“发包人”“承包人”的表述，而是称发包人为“建设单位”，称承包人为“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位”。相反，《民法典》建设工程合同一章中只有“发包人”与“承包人”的表述。当然，该章中的“承包人”包含总承包人、一般承包人。另外，《民法典》第801条中的施工人应指承包人。依据《民法典》建设工程合同一章的文字表述，发包人或者承包人似乎包括自然人，但结合《民法典》第11条“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”的规定，《民法典》建设工程合同一章中的发包人与承包人，还应符合《建筑法》规定的相应条件。由于建设工程合同的标的与国家利益及社会公共利益直接相关，要求从事建设工程的承包人需要掌握相关的专业技术。因此法律对建设工程合同的主体提出了更严格的要求。根据《建筑法》第26条的规定，承包建筑工程的单位只有在取得相应等级资质后，才可在资质等级许可的业务范围内从事建筑活动。因此，自然人个人不具有承包人资格，不能以承包人身份签订建设工程合同。但是，《建筑法》并未对发包人规定类似限制性条件，因此不能完全排除实践中存在自然人作为发包人签订建设工程合同的情形。

结合《民法典》承揽合同和建设工程合同的定义可知:承包人的基本义务就是按照约定进行工程建设，包括工程勘察、设计和施工，并交付工作成果；发包人的基本义务就是按照约定支付价款。

2、建设工程合同的客体

建设工程合同的客体，或者建设工程合同关系的客体，不是工程，而是承包人的工程建设行为。《民法典》所称“工程建设”行为就是《建筑法》第2条规定的“建筑活动”，即“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。建设工程只是建设工程合同关系指向的对象，但不是合同的客体。所谓客体，就民事法律关系的构成而言，是与主体相对应的概念。实际上，主体与客体都与民事权利相关。不同的法律关系，不同的民事权利，其客体亦不相同。仅就合同而言，其客体即债权的客体，应指合同债务人的行为。民法理论上称为给付（此给付的标的物包括物和劳务）。只有准确把握建设工程合同的客体，才能准确判断当事人特别是承包人履行合同义务是否符合约定和法律规定。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同三大类。建设工程施工合同是产生争议最多的合同。本编主要研究和探讨建设工程施工合同中的法律问题，只在特定情形下才涉及勘察合同和设计合同。这是因为当事人因建设工程施工合同产生的争议较为常见，人民法院审理的建设工程合同纠纷案件主要是建设工程施工合同纠纷案件。

二、建设工程

把握建设工程合同须正确理解建设工程。

1、建设工程的分类

建设工程，是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。根据《建设工程质量管理条例》第2条第2款的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、装修工程。

（1）土木工程。土木工程，是指除房屋建筑以外，新建、改建或扩建的各类工程的建筑物、构筑物和相关配套设施等工程实体。土木工程包括建造在地上或地下、陆上或水中，直接或间接为人类生活、生产、科研等服务的各类工程。

根据住房和城乡建设部2012年12月25日发布的《建设工程分类标准》（GB/T50841一2013），土木工程可以分为道路工程、轨道交通工程、桥涵工程、隧道工程、水工工程、矿山工程、架线与管沟工程、其他土木工程。

（2）建筑工程。建筑工程，是指具有顶盖、梁柱和墙壁，供人们生产、生活等使用的建筑物，包括各类房屋及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备等的安装所形成的工程实体。

根据《建设工程分类标准》（GB/T50841一2013），建筑工程按照使用性质可分为民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程及其他建筑工程等。

（3）线路管道和设备安装工程。管道线路工程，是指用管子、管件、阀门等连接管道起点站、中间站和终点站，构成管道运输线路的工程，包括管道组装和敷设，管道阀门和管件的安装，河流、湖泊、道路等障碍的穿越及跨越，管道防腐和管道附属构筑物（如水土保护设施、线路标志）的修筑等工程项目。管道线路工程是管道工程的主体部分。从上述定义来看，管道线路工程主要是指输送油、气等的管道工程。

需要注意的是，此处的管道线路工程不同于建筑工程中的给排水及供暖、建筑电气、智能建筑等分部工程中所涉及的管线工程，后者属于建筑工程范畴。

设备安装工程，是指对在生产与生活过程中普遍使用的而且具有适应各种生产要求特点的工业与民用低压锅炉及附属设备、风机、泵类、制冷机及电动机、提升运输设备等设备的安装工程。

根据《建设工程分类标准》（GB/T50841一2013），管道工程和机械设备工程均属于机电工程。根据设备类型，机械设备工程可以分为通用设备安装工程、起重设备安装工程、锅炉设备安装工程、专用设备安装工程等。

（4）装修工程。根据住房和城乡建设部2018年2月8日发布的《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210一2018），建筑装饰装修工程，是指为保护建筑物的主体结构，完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用装饰装修材料或饰物对建筑物的内外表面及空间进行的各种处理过程。

建筑装饰装修工程属于建筑工程的范畴。从建筑属性、行政管理、法律适用和法律关系等角度，建筑装饰装修可以分为两大类，即住宅装饰装修（俗称家装）和公共建筑装饰装修（俗称公装）。

2、建筑工程与建设工程的区别

根据《建筑法》第2条的规定，建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，该定义与《建设工程质量管理条例》第2条对建设工程的定义存在明显区别。从表述上分析，建筑工程与建设工程并非同一概念，建筑工程仅是建设工程的一个类型。《建筑法》适用于建筑工程，但是否适用土木工程、机电工程需要研究。从《建设工程质量管理条例》第1条有关该条例的制定目的、依据以及具体内容来看，该条例是对《建筑法》有关建设工程质量规定的细化。因而《建筑法》同样适用于全部建设工程。

3、建筑工程的划分

根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）和《建设工程分类标准》（GB/T50841一2013），按照质量验收单位从大到小划分，建筑工程可以分为单项工程、单位工程、分部工程、分项工程和检验批。单项工程，是指具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。例如，一个生活小区的项目，可以划分为居住区域、商业区域、物业管理区域，各区域均能够独立发挥作用，即属于单项工程。

单位工程，是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。例如，小区商业区域包括零售、餐饮、文化体育等部分，每个建筑均独立施工且均具备独立使用功能，即属于单位工程。

分部工程，是指按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。

建筑工程可以划分为十个分部工程:（1）地基与基础；（2）主体结构；（3）建筑装饰装修；（4）屋面；（5）建筑给水排水及供暖；（6）通风与空调；（7）建筑电气；（8）智能建筑；（9）建筑节能；（10）电梯。

分项工程，是指根据工种、构件类别、设备类别、使用材料等划分的工程项目，是分部工程的组成部分。

以地基与基础分部工程为例，其又分为十个子分部工程，各分部工程又分为若干分项工程。

检验批，是指按相同的生产条件或按规定的方式汇总起来供抽样检验用的、由一定数量样本组成的检验体。

三、建设工程合同与承揽合同

建设工程合同与承揽合同都属于完成工作成果的合同。

承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽属于以特定的工具和技能完成一定工作任务的交易形式。传统民法上，建设工程合同包含于承揽合同之内。1981年由全国人民代表大会通过的《经济合同法》将建设工程承包合同独立规定。1999年《合同法》将承揽合同与建设工程合同分别成章。《民法典》沿用了这种体例。由于建设工程合同与承揽合同性质相同，因此承揽合同的法律规则可直接适用于建设工程合同。从理解与适用考虑，《民法典》建设工程合同一章的规定实质上是对《民法典》承揽合同一章规定的细化或者特别规定；建设工程合同是承揽合同的特殊类型。例如，《民法典》第791条有关禁止转包和违法分包以及建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的规定，就是以《民法典》第772条有关承揽人除定作人同意外，应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作的规定为基础。《民法典》第808条明确规定:“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”实务中，常有发包人或承包人将建筑工程中部分分项工程进行分包的情况。例如，施工总承包人将装饰装修分部工程中的铺装地板单独进行分包。对于此种情况是属于承揽还是建设工程分包时有争议。对此，有的意见认为，需要从以下方面予以考量:一是所施工的内容是否具有高度的技术性、专业性、危险性等；二是施工的内容是否属于工程建设中不可分割的一部分或者系必需的施工措施之一；三是有关行政主管部门是否对此项目进行特殊的管理或者设置行政许可；四是施工人是否承担工程质量、工期、价款的风险。其中，最后一项是区分建设工程合同与其他类型合同的核心标准。我们认为，依据《民法典》有关承揽合同与建设工程合同的规定，承揽合同中强调承揽人“交付工作成果”的义务，而建设工程合同更注重承包人“工程建设”的义务。如由某个自然人或者单位负责单独的地板铺装、运输构配件甚至现场吊装结构等属于承揽活动；如由承包人实施这一系列行为，则属于工程建设。总之，承揽合同与建设工程合同的区别为二者的标的物不同，如果要交付的是符合合同约定的建设工程勘察、设计文件或者完成施工的建设工程，包括分部分项工程，就属于建设工程合同。此外，实务中不时有人就与建设工程相关或者相似的合同纠纷定性提出疑问。如城市街边绿化、环境整治、道路标牌标识设立、线路杆柱安装、场地清理等产生的纠纷是属于建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷。除依据当事人订立的合同内容予以区别外，可依据这些事务的完成是否需要具备《建筑法》要求的施工资质予以判断:凡是无须《建筑法》要求的施工资质、无须施工许可即可完成的事务，就不必归人建设工程施工合同纠纷范围。

四、建设工程合同的种类

一项工程一般包括勘察、设计和施工等一系列行为。《民法典》第788条第2款规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。也就是说，建设工程合同的类型包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同和建设工程施工合同三类。

《建筑法》第29条中的“总承包合同”并非独立的建设工程合同类型。按照《建筑法》第24条的规定，法律上提倡对建筑工程进行总承包，即建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。也就是说，总承包合同的内容包括建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项。不过，《建筑法》与《民法典》均禁止将建设工程支解发包，即发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。实务中，应当特别注意分包与支解发包的区别。

勘察合同，是指发包人作为委托人同勘察人作为受托人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。建设工程勘察，通常需要根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，并编制建设工程勘察文件。勘察合同就是反映并调整发包人与受托地质工程单位之间权利义务关系的依据。

设计合同，是指发包人与设计人就完成建设工程设计工作而达成的协议。建设工程设计，通常需要根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，并编制建设工程设计文件。建设工程设计一般涉及方案设计、初步设计以及施工图设计，它们之间还具有一定的关联性。国务院于2000年制定了《建设工程勘察设计管理条例》这一行政法规，并于2017年对该条例进行了第二次修订。发包人与勘察人、设计人签订勘察合同、设计合同应当遵守该条例的规定。按照该条例的规定，编制建设工程勘察文件，应当真实、准确，满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。编制的方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。编制的初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。编制的施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。

施工合同，是指发包人与施工单位（承包人）就完成建设工程的一定施工活动而达成协议。施工合同主要包括建筑和安装两方面内容。这里的建筑，是指对工程进行营造的行为；安装，是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。建设工程施工合同是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。无论是工程勘察、设计，还是工程施工，都是专业性极强的活动。按照现行法律和行政法规的规定，应当由专门的具有相应资质的工程单位来完成。按照《建筑法》第13条的规定，建筑施工企业、勘察单位、设计单位按照其各自拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，并应在其资质等级许可的范围内从事工程勘察、设计、施工活动。

五、总承包合同与分包合同

建设工程的总承包，又称为“交钥匙承包”，是指建设工程任务的总承包，建设工程的发包人可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包人（单位），也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的项或者多项发包给一个具备相应的总承包资质的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付经验收合格符合发包人要求的建设工程。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。《民法典》第791条、《建筑法》第24条等中所称的总承包即指上述总承包。

工程总承包是国内外建设活动中经常采用的发包、承包方式，它有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化对工程建设的统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。国家提倡对建设工程实行总承包，发包人可以将全部工程发包给一个总承包人完成，由该承包人就工程建设的全过程向发包人负责。

与总承包方式相对应的，是单项任务的承包，即发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务，分别发包给勘察人、设计人、施工人，与其签订相应的承包合同。这种发包方式有利于吸引较多的承包商参与各项工程建设业务的投标竞争，使发包人有更大的选择余地，也有利于发包人对建设工程的各环节、各阶段实施直接的监督管理，这对于那些具有建设活动方面的专业技术人才、对工程建设有较强的组织管理能力的承包单位而言更有利。发包人就建设工程勘察、设计、施工分别与勘察人、设计人、施工人订立的合同，仍然是承包合同，并非分包合同。

分包合同，是指建设工程承包人将除主体结构施工之外的任务交由他人施工而订立的合同。如劳务分包合同。

依照法律规定，建设工程总承包人（单位）可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人（单位）；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可。施工总承包的，建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。建设工程总承包人按照总承包合同的约定对发包人负责；分包人按照分包合同的约定对总承包人负责。总承包人和分包人就分包工程对建设单位承担连带责任。法律禁止总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的人（单位）。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

六、劳务分包合同

（一）经济学上劳务的定义

劳务，是指以活劳动形式为他人提供某种特殊使用价值或者服务的劳动。这种服务可以满足人们精神上的需要，也可以满足人们物质生产的需要。经济上的活劳动，是指在物质资料的生产过程中劳动者的脑力和体力的消耗过程。在物质资料生产过程中，只有投人活动，才能将生产资料改变成符合人们需要的、具备使用价值的产品。活劳动与物化劳动是物质生产资料生产过程中的一对范畴。前者是指在物质资料生产过程中发挥作用的能动的劳动力，是劳动者加进生产过程中的新的、流动状态的劳动。后者是指死劳动，又称过去劳动或者对象化劳动，是指保存在一个产品或者有用物中凝固状态的劳动，是劳动的静止形式。

（二）现行法律规定中出现“劳务”表述的情形

《民法典》共有4个条文使用了“劳务”的表述，即第963条、第1062条、第1191条和第1192条。《劳动合同法》第五章第二节是“劳务派遣”。这两部法律均未就“劳务”的含义作具体规定。不过，《劳动合同法》中“劳务”与“劳动”的含义并无本质区别。国务院的行政法规，包括《农民承担费用和劳务管理条例《对外劳务合作管理条例》等涉及劳务，亦均未明确何为“劳务”。根据《农民承担费用和劳务管理条例》第2条的规定，该条例所称劳务实指“农村义务工和劳动积累工”；根据《对外劳务合作管理条例》第2条的规定，该条例所称“劳务”实指“工作”。

（三）建设工程劳务分包

建设工程劳务分包，是指将劳务作业发包给劳务分包企业完成的行为。劳务作业分包人既可以是建设工程的总承包人，也可以是专业工程分包的承包人。建设工程的劳务作业分包，由于只是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，并不属于《民法典》第791条第2款规定的专业工程分包范畴。总承包人、承包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是属于建设工程施工分包关系。劳务作业承包人对其承包的劳务作业向作为劳务作业发包人的总承包人、分包人负责；总承包人、分包人就建设工程质量向建设工程发包人负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与总承包人、分包人共同向建设工程发包人负责。在此前提下，劳务作业分包区别于专业工程分包。住房和城乡建设部发布并于2015年3月1日开始施行的《建筑业企业资质管理规定》第5条第2款规定，施工劳务资质不分类别与等级。2020年12月18日，住房和城乡建设部会同国家发展和改革委员会等共12个部门颁布了《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》，其中在第三部分的“主要任务”中提到，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”。这表明，随着“放管服”改革的不断深化，劳务分包企业自身的资质要求将逐步淡化。所以《审理建设工程施工合同案件解释（一）》第5条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与工程总承包人及其专业工程分包人签订的劳务分包合同，原则上应属于有效合同。当然，并非所有的劳务分包合同均属有效，依据《民法典》的相关规定，以劳务分包合同之名行支解工程分包或者专业工程分包之实所签订的劳务分包合同，或者劳务分包承包人再分包所签订的劳务分包合同，以及以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同，当属于无效合同。另外，值得注意的是，建设工程劳务分包合同不是劳务合同，更不是劳动合同。

【观点来源】：最高人民法院组编《民商事审判实务》4第3册，人民法院出版社2025年8月第1版。

转自：类案同判规则

山西太原律师吴华

吴华律师现为山西国晋律师事务所权益合伙人，合伙人会议主席，并兼任中国商业法研究会常务理事，中华全国律协民委会委员，山西省经济法研究会副会长，山西省企业管理咨询协会副会长，并受聘担仼中国国际经济贸易仲裁委员会、海南国际仲裁院、太原仲裁委员会仲裁员，在民商事争议解决、企业合规管理及风险防控体系构建、企业改制及并购重组、国有股权和资产交易方面积累了丰富经验，做出了突出贡献。

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