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全国法官培训教材048：无效建工合同的赔偿责任（二）
3、对《民法典》第793条第3款的进一步理解
《民法典》第793条第3款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”该款属于对承包人应当承担的损失赔偿责任的减轻甚至免除的规定。该款与该条第1款、第2款相关，明确了在建设工程施工合同无效时，发包人与承包人责任的范畴。因而，应当注意发包人对合同无效的过错与发包人对工程质量不合格的过错的区别。发包人对合同无效的过错属于订立合同时的因素。这些因素是否导致工程质量不合格，需要结合案件的具体情形予以判断。《审理建设工程施工合同案件解释（一）》第1条与第3条规定的四种情形（施工人不具有相应资质、违反《招标投标法》规定、转包与违法分包、未取得工程规划许可手续）并不都直接与工程质量不合格相关。例如，必须招标的建设工程而未招标并订立施工合同的，若施工人具有相应的资质，则难以认定合同无效与建设工程质量不合格直接相关。实际上，即使施工人不具有相应的资质，但如果合同履行过程中，发包人或者监理人尽职尽责，依法行使《民法典》第797条赋予的权利，亦可保证工程质量。
发包人对建设工程质量不合格是否存在过错，应主要关注发包人是否违背了履行施工合同的协助义务。如《审理建设工程施工合同案件解释（一）》第13条第1款明确发包人在提供设计，提供或者指定购买建筑材料、建筑构配件、设备，或者指定专业分包时有过错且该过错与造成建设工程质量缺陷存在因果关系的，应当承担过错责任。如果发包人在施工合同履行过程中未出现直接影响工程质量的过错，应否以发包人对合同无效有过错而判决其承担与质量相关的责任或者驳回发包人要求承包人承担工程质量不合格的责任的诉讼请求，需要根据案件的具体情形分析判断。
4、施工合同无效时，承包人与分包人等人之间的连带责任问题
《民法典》第178条第3款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。建设工程施工合同罕见有连带责任的约定，而且如果合同无效，原则上不能适用合同约定。因而，承包人与实际施工人之间是否承担连带责任取决于法律规定。主要包括以下三种情形：
4.1资质出借人与借用人对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任。
《审理建设工程施工合同案件解释（一）》第7条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”
出借人与借用人承担连带责任的基本理由如下：
（1）出借人之名与资质借用人之实共同构成承包人，二者缺一不可，否则施工合同难以订立。出借人与借用人应作为一个整体，共同向发包人负责。实际承包人借用资质与发包人签订施工合同时，名义承包人是出借人，实际承包人是借用人。
（2）资质出借人通常以管理费等名义向借用人收取一定费用，考虑到权利义务对等，出借人当然应对以其名义订立的无效施工合同承担责任。依据《建筑法》的规定，资质借用人本无权进行建设工程施工，其违反法律规定通过借用资质获利，自然应对其借用他人名义订立无效合同的行为担责。
（3）让出借人承担连带责任有利于遏制建筑市场借用资质的不良现象。只有让出借人承担应有的法律责任，出借人才可能重视自己的商誉，遵守法律的强制性规定。如果不让出借人承担法律责任，就不利于规范建筑市场应有秩序。
（4）借用资质与挂靠的法律性质相同。对于挂靠关系引起的民事纠纷，《民法典》与相关司法解释多规定为挂靠人与被挂靠人承担连带责任。例如，《民法典》第1211条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。”又如，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条规定：“未取得食品生产资质与销售资质的民事主体，挂靠具有相应资质的生产者与销售者，生产、销售食品，造成消费者损害，消费者请求挂靠者与被挂靠者承担连带责任的，人民法院应予支持。消费者仅起诉挂靠者或者被挂靠者的，必要时人民法院可以追加相关当事人参加诉讼。”
（5）《审理建设工程施工合同案件解释（一）》第7条的直接法律依据是《建筑法》第66条。《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”另外，《民事诉讼法解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”尽管《民事诉讼法解释》第54条只是明确挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，但这种诉讼为必要的共同诉讼，挂靠人与被挂靠人对诉讼标的有共同的权利义务。
在借用资质订立建设工程施工合同的情形下，实际施工人有权请求发包人支付工程款，但对其请求权基础应具体分析：
第一，有证据证明发包人订立合同时知道实际施工人的，虽然建设工程施工合同因实际施工人缺乏施工资质而无效，但如果实际施工人施工的建设工程质量合格，其仍有权依照《民法典》第793条的规定请求发包人折价补偿。发包人已支付出借资质方或者借用资质方的工程款可从折价补偿款中扣除。
第二，没有证据证明发包人订立合同时知道实际施工人的，实际施工人可依照《民法典》关于债权人代位权的规定提起代位权诉讼，请求发包人在欠付承包人工程款的范围内承担责任。发包人对出借资质方的抗辩可向借用资质方主张。
4.2 转包人与实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任。
《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程支解以后以分包的名义分别转包给他人。《民法典》第791条第2款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。《招标投标法》第48条第1款规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目支解后分别向他人转让。基于禁止转包，《建筑法》第67条第2款规定，承包单位对因转包工程的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。另外，值得注意的是，2017年9月4日全国人大常委会法制工作委员会作出的《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发[2017〕223号）并未明确建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司施工属于转包，而住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）明确了这种情形属于转包。
4.3 违法分包关系成立时，违法分包人与接受违法分包的人共同承担连带责任。
依据《民法典》建筑法》建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的规定，下列行为构成违法分包：1总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4分包单位将其承包的建设工程再分包的。在合法分包时，承包人与分包人同样就建设工程质量问题向发包人承担连带责任。
《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”发包人同意承包人将部分工程施工任务分包他人，并不意味着承包人不就建设工程的整体质量向发包人承担责任。当然，“甲指分包”即由发包人直接分包的情形下，在发包人与分包人之间成立直接的施工合同关系，由分包人直接对发包人承担责任，只是承包人通常负有配合义务。
基于此，实务中承包人时常主张所谓“分包配合费”。《审理建设工程施工合同案件解释（一）》第15条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”虽然该条解释只是就诉讼程序作出的规定，但源于法律、行政法规中关于总承包人、分包人及实际施工人就建设工程质量承担责任的规定。
【观点来源】：最高人民法院组编《民商事审判实务》第3册，人民法院出版社2025年8月第1版。
转自：类案同判规则
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吴华律师现为山西国晋律师事务所权益合伙人，合伙人会议主席，并兼任中国商业法研究会常务理事，中华全国律协民委会委员，山西省经济法研究会副会长，山西省企业管理咨询协会副会长，并受聘担仼中国国际经济贸易仲裁委员会、海南国际仲裁院、太原仲裁委员会仲裁员，在民商事争议解决、企业合规管理及风险防控体系构建、企业改制及并购重组、国有股权和资产交易方面积累了丰富经验，做出了突出贡献。
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