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国法官培训教材040：工程分包审判实务
一、因转包订立的施工合同
法律对转包予以绝对的否定性评价。《民法典》第791条第2款规定：“......承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
所谓“转包”，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。转包，包括承包人将其承包的全部建设工程发包给他人或者将其承包的全部建设工程支解之后以分包的名义分别发包给他人。也就是说，承包人将其权利义务全部转移给第三人。
所以就形式而言，转包包括如下两类行为：
一是承包人将承包的全部建设工程完全转包给一人；
二是承包人将承包的全部建设工程支解以分包的名义分别转包给他人。就后一形式而言，承包人违反了“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”或者“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的法律规定。
《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
转包行为有较大的危害性。一方面，承包人将其承包的工程压价倒手转包给他人，从中牟取不正当利益，必然“层层转包、层层扒皮”，最后实际用于工程建设的资金减少，并导致偷工减料；一些建设工程转包后落入不具备相应资质条件的人手中，难免留下工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。另一方面，承包人擅自将其承包的工程项目转包，也违反了法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。从合同法律关系分析，转包行为属于合同主体变更的行为，转包后，建设工程承包合同的实际承包人由原承包人变更为接受转包的新承包人。而按照合同法的基本原则，合同一经依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合同，既不能变更合同的内容，也不能变更合同的主体。建设工程承包合同的订立是承包人、发包人双方的行为。发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立承包合同。发包人采用招标投标方式订立建设工程承包合同时，是按照公开、公正、公平的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人作为承包人，并与其订立承包合同。承包人将承包工程转包给他人，擅自变更合同主体的行为，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益，故为法律所不允许。
转包是承包人不诚信的表现。依据传统民法理论，建设工程施工系承揽的一种形式。承揽关系中，定作人重视承揽人的技术、劳力和设备。《民法典》第772条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”只有承揽人亲自完成主要工作，才能使其精神、智慧和特长物化于工作成果之中，使定作人获得心仪的具有个性的工作成果。当然，按照《民法典》第770条的规定，承揽人最主要的合同义务是“交付工作成果”，所以法律多允许承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成，但承揽人应就该第三人完成的工作成果向定作人负责。此情形称次承揽（转包）。当然，如果由于工作性质的要求或者当事人明确的意思表示，应当由承揽人自己“完成工作”，或者必须在承揽人的直接指挥监督下进行工作，则不允许利用所谓次承揽制度规定。承包人的资质对于确保建设工程质量与完成建设工程的效率，具有重要意义，发包人签订建设工程合同时，必然注重与其订立合同的承包人的资质，转包发生时，自然与发包人的意愿相悖，也是承包人不诚信的表现。
禁止建设工程的承包人将其承包的工程转包，是国际上的通例，不少国家的法律都对建设工程的转包作了禁止性规定。如日本和韩国都规定，除经发包方书面同意外，建筑业从业者不得以任何形式将其承包的建设工程一并转包给他人。由国际咨询工程师联合会编写的《土木工程施工合同条件》（各国广泛采用的“菲迪克条款”）中亦明确规定，承包商不得将合同或合同的任何部分进行转让。我国《民法典》与《建筑法》等法律禁止转包的规定，既符合我国实际情况，又与国际通行做法相一致。
住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”
承包人转包的，发包人有权解除施工合同。根据《民法典》第806条第1款的规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人的合同相对人只是承包人。理论上，承包人转包的，无论是转包给一人还是支解后以“分包”名义将建设工程分别转包给多人，次承包人即转包后的承包人，只是属于履行辅助人。原则上，发包人（定作人）不需要向与其没有合同关系的履行辅助人承担责任。
二、因违法分包而订立的施工合同
分包是专业分工的体现，是符合市场需要的行为。就其本质而言，分包就是承包人将其对合同的部分权利义务让与第三人，但与合同权利义务的概括转让所不同的是，承包人并不因此而免除其对分包部分的合同义务。建设工程施工合同在性质上属于承揽合同，履行建设工程施工合同需要投人大量资金、具备众多专业技能，承包人有时不具备独立完成施工的能力或者出于经济效益的考虑而无须独立完成施工任务。基于《民法典》第773条“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责”之规定，《民法典》《建筑法》均规定，建筑工程承包人在经发包人同意或者认可，并且自行完成建筑工程主体结构施工的情况下，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
何为违法分包？
合法分包行为以外的分包行为均属于《民法典》与《建筑法》所禁止的违法行为。根据《民法典》第791条、《建筑法》第29条以及《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，具有以下条件，分包为法律所允许：
一是发包人同意；
二是分包非建设工程主体结构的施工；
三是分包人具有相应的资质条件；
四是分包人不得再分包。
相应地，只要不符合这四个条件中的一条即构成违法分包。
行政法规与部门规章对违法分包有界定。《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第11条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”
该管理办法第12条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”
转包与分包均是承包人将其承包的工程交由第三人施工的行为，但转包与分包存在显著的区别。从行为模式可知，转包是承包人将其承建的工程施工任务全部交由第三人施工，或者将工程进行支解以后，各自分包给多家单位进行施工。分包有合法与违法之别，但转包行为则完全不受法律保护，转包本身就属于违法的行为。这主要是因为，承包人将工程进行转包，是对合同信赖关系和稳定性的严重破坏，是缺乏诚信的表现。在实务中，承包人将工程转包后，因其利益已经获得或者较为容易获得，往往放弃对工程进行任何管理，转包对工程质量和施工安全具有较大的危害性。
【观点来源】：最高人民法院组编《民商事审判实务》第3册，人民法院出版社2025年8月第1版。
转自：类案同判规则
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吴华律师现为山西国晋律师事务所权益合伙人，合伙人会议主席，并兼任中国商业法研究会常务理事，中华全国律协民委会委员，山西省经济法研究会副会长，山西省企业管理咨询协会副会长，并受聘担仼中国国际经济贸易仲裁委员会、海南国际仲裁院、太原仲裁委员会仲裁员，在民商事争议解决、企业合规管理及风险防控体系构建、企业改制及并购重组、国有股权和资产交易方面积累了丰富经验，做出了突出贡献。
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