【建纬太原青训视点】实际施工人案件的律师操作实务:概念、认定与举证要点解析

1.概念来源

“实际施工人”最早出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，目的是区分有效合同中的“施工人”与无效合同中的实际完成工程的主体。

2.官方定义

实际施工人是指在无效施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、工头、非法人团体、公民个人等。

官方表述一：

最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复

实际施工人包括违法分包、转包、挂靠等情形下的承包人、转承包人、分包人等。

官方表述二：

最高院编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》将实际施工人定义为：实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

官方表述三：

河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》

实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。

认定实际施工人具有重要的法律意义：

1、突破合同相对性：实际施工人可以向与其无直接合同关系的发包人主张工程款；

2、主张事实合同关系：即使未签订书面合同，也可基于事实上的施工行为主张权利。

根据河南省高院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》，认定实际施工人应从以下五个方面综合审查：

1.是否参与合同签订；

2.是否存在实际施工行为（组织管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等）；

3.是否享有施工支配权（人财物独立支配、工程款决定权等）；

4.是否有投资或收款行为；

5.与转包人、违法分包人或出借资质单位之间是否存在劳动关系。

公认的实际施工人：

1、转包合同的转承包人

2、违法分包合同的分包人

3、挂靠人（发包人是否明知不影响认定）

公认不是实际施工人的主体：

1、中间环节的转包人（未实际施工）

2、领取固定工资的农民工

3、内部承包人（未实际组织施工）

1.违法劳务分包人是否属于实际施工人？

目前司法实践存在分歧。一般认为，劳务分包单位不属于实际施工人，因其不承担工程整体管理、资金投入等核心要素。

2.包工头是否属于实际施工人？

需要具体分析。若包工头既承担施工合同义务，又负责招工、支付工资，属于实际施工人；若仅负责招工、代发工资，不承担施工义务，不属于实际施工人。

3.名为“内部承包”实为挂靠或转包

若挂靠人或转承包人通过签订劳动合同、缴纳社保等方式伪装为内部承包人，法院仍可依据施工实际行为认定其为实际施工人。

法院一般从以下方面审查：

合同：转包合同、违法分包合同、挂靠协议等；

施工管理：工程量计量文件、进度款申请、监理会议纪要、微信群记录、验收文件、结算文件等；

资金投入：劳务工资发放记录、材料采购凭证、机械租赁合同等。

实际施工人身份的认定，直接关系到工程款请求权的实现路径与责任主体。律师在代理此类案件时，应注重证据链的完整性，尤其是施工管理、资金投入等核心事实的举证。同时，也要警惕“内部承包”“劳务分包”等名义下的身份伪装，避免被法院排除在实际施工人之外。