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全国法官培训教材053：建设工程招投标实务（二）

二、“背离合同实质性内容的协议”无效

依据主要内容分析，《招标投标法》应归人民商事单行法，是合同法律制度的特别法。《招标投标法》涉及合同制度较多，其中一个重要的条款是《招标投标法》第46条第1款，该款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该法第59条还就招标人、中标人“订立背离合同实质性内容的协议的”行为的法律责任作出明确规定。《招标投标法》未明确“合同实质性内容”的具体含义，其他立法解释或者有效权威解释也无明确规定。为保障当事人订立合同自由的权利，落实招标投标法律制度，公正处理建设工程施工合同权利义务争议，《审理建设工程施工合同案件解释（一）》第2条对《招标投标法》中的“合同实质性内容”进行了明确界定。

（一）对“合同实质性内容”的理解

合同实质性内容，依据字面理解，应当是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。是否存在实质影响，可从以下两方面考虑。

1、是否影响其他中标人中标

《招标投标法》规定的招标投标程序，既是为了保证招标人能够通过招标投标程序确定理想的中标人，又是为了保证竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竞争环境。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标制度的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对参与招标投标的其他竞标人有失公平。所以法律不得不禁止这类行为的存在。基于这一点考虑，招标人和中标人另行签订的协议是否背离了合同实质性内容，取决于这些改变是否足以影响其他竞标人中标或者以何种条件中标。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标标准的内容，都构成《招标投标法》第46条第1款中的“背离合同实质性内容”。

2、是否较大影响招标人与中标人的权利义务

招标人与中标人另行订立其他协议时，如果较大地改变了双方的权利义务关系，则构成“背离合同实质性内容”。招标人与中标人就建设工程施工所享有的权利义务体现在招标文件、中标文件、中标通知书及以合同书形式出现的建设工程施工合同之中，虽然依据合同法律规定，当事人享有变更合同之权利，但这种变更受制于招标投标文件及建设工程施工合同。实务中，在招标投标程序之后，双方订立背离合同实质性内容的其他协议通常有利于发包人而不利于承包人，有利于承包人而不利于发包人的情形则较为罕见。

在理解“合同实质性内容”时，还应当注意以下三点：

一是合同实质性内容不是指合同的主要条款。合同的主要条款，是指合同必须具备的条款。欠缺主要条款任何一项，合同就不能成立。《民法典》第470条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量等。合同的主要条款，有的是由法律直接规定的，如借款合同中有关借款币种的条款；有的是由合同的性质决定的，如买卖合同标的物价款的条款；有的则由当事人的约定而产生，如演出合同中的演员条款。法律规定或者合同性质决定的主要条款决定了合同的类型，并确定了当事人各方权利义务。由当事人约定而形成的主要条款，一般不能决定合同的类型。除法律另有规定或者当事人另有约定外，合同的主要条款包括合同主体（当事人名称或者姓名）、标的和数量三方面的内容。通常情况下，当事人达成的任何协议只要包括这三方面的内容，即可认定合同成立。合同具备主要条款而欠缺其他内容的，当事人可以协商补充，也可以依照合同法律规定或者解释规则予以补充。

二是合同实质性内容不等同于构成新要约的内容。《民法典》第488条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”承诺的内容必须与要约的内容完全一致，不得作任何更改，这是英美法系与大陆法系一致认可的原则，否则视为新的要约。但现实中的承诺往往不是简单地回答“是”或者“同意”，承诺是否与要约完全一致，也是需要进行判断的。承诺在形式上虽然对要约内容有变更，但实质上并没有变更的，仍然可以认为与要约一致，承诺仍为有效。比如，与要约的主要内容意思一致，仅就要约的附随事项附以条件或者作出其他变更，承诺仍为有效。要求承诺与要约的内容绝对一致，不利于合同的成立，不利于鼓励交易。通常认为，什么能构成实质性变更，对此无法抽象确定，必须视每一笔交易的具体情况而定。如果添加条款或者改变条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间、一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题，则通常（但不是必然）构成对要约的实质性变更。对此应予考虑的一个重要因素是，变更条款或差异条款在有关的贸易领域中必须是常用的，而不能出乎要约人的意料。《民法典》第488条对合同的实质性条款作了列举，但实质性条款不限于所列各项。如对法律适用的选择也应是实质性的条款。《民法典》第488条所列实质性条款在实际交易中还需要就个案进行具体分析。不同的合同类型，实质性条款并不完全相同。

三是“实质性内容”不是指《民法典》第795条规定的建设工程施工合同的主要内容。《民法典》第795条规定：“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”该条列明了建设工程施工合同应具备的主要内容，这些内容显然不能都认定为《招标投标法》第46条第1款所规定的“实质性内容”。合同法律规范多数为任意性规范而非强制性规范，《民法典》第795条就是典型的任意性规范。该条中有关技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等内容，均可以由招标人与中标人根据实际情况协商确定，并非所有的建设工程施工合同都必须约定清楚。

（二）建设工程施工合同实质性内容的范围

1、工程范围

承包人具体施工的工程范围由招标文件、投标文件与合同等文件确定，该范围决定了承包人施工的边界。工程范围不仅涉及建筑物或者构筑物的结构与面积等，还涉及土建、设备安装、装饰装修等。不同的工程范围，对承包人的技术水平和管理水平要求不同，而且承包人投入的设备、人力等也不相同。工程范围直接决定承包人获得利润的多寡，例如，通常而言，总包利润高于单项工程利润。增加或者减少工程范围直接影响施工人的利益。通常情形下，招标人即发包人对工程范围的确定与变更影响更大。另行签订的协议，增加或者减少工程范围的可能性都存在。应当注意的是，施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等形式变更工程范围的，不应当认定为另行订立背离中标合同实质性内容的协议。

2、建设工期

建设工期是承包人完成施工工程的时间或者期限。工期通常与工程范围直接相关。建设工期是建设工程施工合同的必备条款。在低造价、高质量的前提下，短工期是建设方的理想要求。短工期不但可以保证建设方尽早使用工程，提高经济效益，而且可以有效避免对第三方承担逾期责任。实务中，建设方通常对施工人缩短工期予以奖励。然而，更多的实际情况是承包人逾期竣工。一些案件中，承包人因逾期而承担的违约金占整个工程价款的比例较高。故竞标人以不合理的短工期投标实属不正当竞争的表现。建设工程的工期，除受管理制度、材料和设备影响外，真正起决定性作用的是现有的生产技术条件和自然条件。例如，寒冷季节客观上影响工期。建设工期依据建设工程的不同情况，以天数或者月数确定。通常情况下，竞标人在投标文件中确定的总竣工日期才是决定是否中标的关键因素。另行签订的协议中，缩短或者延长建设工期的情况都会发生。

3、工程价款

支付工程价款是发包人最主要的义务，收取工程价款是承包人最主要的权利。在工程范围与工程质量、工期不变的情况下，决定工程中标人的因素往往就是工程价款，即投标文件中工程价款最低者中标。司法实践中，绝大多数案件就是因工程价款产生纠纷。在目前的市场环境下，发包人占主导地位，因而承包人为了能够中标，往往会在投标时或者在另行签订的协议中承诺工程价款在决算价的基础上，下浮较大的比例。工程价款，是对承包人而言，对发包人（建设单位）而言，称工程造价。通过招标投标程序发包的建设工程，计价方式无非固定价与可调价两种。当然即使是固定价，无论是单价固定合同还是总价固定合同，当事人仍然会在合同中明确约定可能产生的市场风险如何在两方当事人之间分配。在确定可调价作为计价方式时，竞标人为了获得工程建设的机会，必然会在总决算价的基础上给予发包人一定程度的所谓“让利”。否则，该竞标人至少在工程价款方面没有竞争的优势。实务中，承包人通过低价竞标，获得工程建设机会后，再以人工费、材料费等存在重大市场变化为由，要求据实结算的案件并不罕见。这种情形下，可能是承包人不诚信的表现，也可能是发包人盲目选择承包人的结果。毕竟除不可抗力外，对于正常的市场风险，双方当事人都应当有相应的预见能力。

实务中，当事人变更价款存在多种形式。直接降低中标人投标文件中提出的工程价款即直接让利是最明显、最直接的形式。除此之外，实践中经常发现当事人采取的方式有中标人同意以明显高于市场价的价格购买其承建的房产、中标人无偿建设住房配套设施、向建设单位捐赠财物等。

当然，无论何种形式，最终的结果都是使工程价款有一定比例的下降。减少的工程价款虽然并不一定占全部工程价款的较大比例，但是也会让其他的竞标人难以接受。也就是说，无论以何种形式存在，其他竞标人都可能放弃竞标。

理论上，当事人另行签订的协议中的工程价款可能与中标合同相比有所增加。然而，在实务中，在工程范围、工期与工程质量不变且市场风险无显著变化的情形下，增加工程价款的情形罕见。工程价款的增加，只在发包人与承包人的市场地位存在反向变化，即承包人的市场地位因出现某种情形而大大优于发包人时可能出现。例如，开发商资金暂时短缺而承包人提供资金时，承包人就会要求开发商将房屋以明显低于市场价的价格抵充工程价款。在此种情形下，发包人请求按照中标合同确定双方权利义务的，人民法院同样应当支持。

特别应当注意的是，改变工程价款的结算方式是否会对当事人的权利义务产生实质影响。所谓结算方式，是指发包人与承包人之间就工程价款进行收付的程序与方法。通常情况下，无论现金结算还是转账结算都不会对双方的权利义务产生实质性影响。但如果发包人未按照约定的方式履行支付工程价款的义务，而是通过转移债权（包括以将来收益抵顶）、以房屋或者项目抵顶、债权转股权等形式支付工程价款或者大幅度延长工程价款支付期限，则对承包人的权利义务产生实质性影响。

4、工程质量

建设工程质量，是指依照国家现行有效的法律、法规、技术标准、设计文件和合同约定，对工程的安全、适用、经济、环保、美观等特性的综合要求。建设工程是人们日常生活和生产、经营、工作的主要场所，是人类生存和发展的物质基础。建设工程的质量，不仅关系生产经营活动的正常运行，还关系人民生命财产安全。建设工程一旦出现质量问题，特别是发生重大垮塌事故，危及人民生命财产安全，损失巨大，影响恶劣。因此，百年大计，质量第一，必须确保建设工程的安全可靠。从总体上看，我国基础设施建设和重大工程的质量是好的。但是，建设工程质量方面也存在一定的问题。保证建设工程质量和安全，是《建筑法》的主要立法目的之一。依据《建筑法》的规定，国务院颁布了《建设工程质量管理条例》这一专门管理建设工程质量的行政法规。在招标投标中，竞标人不应以降低工程质量赢得中标机会。竞标人在投标文件中一般会声称保证工程质量符合法律及建设方的要求。招标人与中标人签订施工合同后，即使另行签订协议，也通常要求承包人保证工程质量。

但是，另行签订的协议中仍然存在降低工程质量的情形。这表现在以下两方面：

（1）建设方对自己利益特别是对社会公众利益的漠视。例如，桥梁、房屋垮塌事件就是建设方降低工程质量的结果。

（2）一些招标人故意提高工程质量要求，如多层建筑按照高层建筑质量提出招标要求，在特定人中标后，再根据工程的实际情况，在另行签订的协议中，降低工程质量。这种情形的发生，通常是为了排除其他竞标人能够中标，招标人与中标人多存在关联关系或者其他不正当关系。

5、其他内容

除了建设工程范围、建设工期、工程质量与工程价款外，特定情形下也可能存在背离招标文件和中标文件签订的合同的实质性内容的协议。这只能根据建设工程及当事人的具体情况确定。凡是可能限制或者排除其他竞标人中标的内容，都可能构成《招标投标法》第46条第1款规定的“合同实质性内容”。所以《民法典》第795条只是列举工程范围、建设工期、工程质量与工程价款等，而未排除其他可能的因素。

（三）“黑白合同"相关问题

中标合同可被称为“白合同”，另行订立的与中标合同实质性内容不一致的合同可被称为“黑合同”。

1、“黑白合同”的效力关系

如果“白合同”无效，就不能简单地以“白合同”作为计算工程价款的依据，而必须根据当事人的真实意思、实际履行情况等因素判断适用哪一份合同，或者通过鉴定据实结算工程价款。“白合同”有效，是指招标投标程序合法且中标有效。

根据《招标投标法》的规定，存在六种中标无效的情形：

（1）招标代理机构违反法律规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；

（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；

（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；

（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人等。

2、注意另行订立合同与合同变更的关系

“黑合同”必须是对中标合同的实质性背离，这就要求正确把握“实质性背离”与合同变更之间的关系。建筑工程是一项复杂的系统工程，中标合同签订之后，由于履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化对中标合同进行补充、变更是正常和普遍的。不过，值得注意的是，这种补充或者变更协议不应与中标合同同时签订，或者在未发生招标投标时难以预见的变化之时签订；同时这种补充或者变更协议不构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。

当事人另行签订的建设工程施工协议无论是在签订中标合同之前还是在签订中标合同之后订立，均不得背离中标合同的实质性内容。不过，应当特别注意的是，不能简单地以当事人在招标投标之前签订过具备施工合同实质要件的意向书、补充协议、承诺书、会议纪要、备忘录等即否定中标合同的效力。中标合同是否无效，取决于双方当事人在招标投标过程中是否存在导致招标投标无效的情形。

3、注意中标合同是包括一系列法律文件在内的合同书

《招标投标法》第46条第1款规定的“书面合同”包括一系列法律文件。2017年9月22日住房和城乡建设部等发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）是最新的合同示范文本。该示范文本由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。

“第一部分合同协议书”中的“六、合同文件构成”明确：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。”

该示范文本“第二部分通用合同条款”中的“1.1.1.1合同”重申“合同文件构成”：“合同：是指根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的文件，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件。”同时“通用合同条款”部分“1.5合同文件的优先顺序”规定：“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。

上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。”

【观点来源】：最高人民法院组编《民商事审判实务》第3册，人民法院出版社2025年8月第1版。

转自：类案同判规则

山西太原律师吴华

吴华律师现为山西国晋律师事务所权益合伙人，合伙人会议主席，并兼任中国商业法研究会常务理事，中华全国律协民委会委员，山西省经济法研究会副会长，山西省企业管理咨询协会副会长，并受聘担仼中国国际经济贸易仲裁委员会、海南国际仲裁院、太原仲裁委员会仲裁员，在民商事争议解决、企业合规管理及风险防控体系构建、企业改制及并购重组、国有股权和资产交易方面积累了丰富经验，做出了突出贡献。

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